Mit Urteil vom 8. August 2019 (AZ: VII ZR 34/18) hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass entgegen der bisherigen Praxis für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht mehr die vom Aufragnehmer kalkulierten, sondern die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind. Es sei denn, die Parteien haben anderweitige vertragliche Regelungen getroffen. Damit erteilt der BGH eine deutliche Absage an die Preisfindung anhand der Fortschreibung der Urkalkulation und stellt somit die Berechnung des Preises für die Mehrmengen nach VOB/B der Berechnung der Nachtragsvergütung nach § 650c BGB gleich, der ebenfalls auf die „tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen“ abstellt.

Der BGH geht davon aus, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B keine Aussage darüber enthält, wie die Vergütung bei Mehrmengen genau anzupassen ist. Einigen sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis, besteht eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Lücke, die unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen zu erfolgen hat. Danach sind nunmehr gemäß dem BGH für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v. H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich. Denn das Abstellen auf diese Berechnungsgrundlage ermöglicht den bestmöglichen Interessensausgleich der Vertragsparteien.

Für die Praxis bedeutet dies, dass bei fehlender vertraglicher Regelung, im Falle von Mehrmengen über 10 Prozent, ein zweigeteilter Preis zu ermitteln sein wird. Für die vertragliche Menge zuzüglich bis zu 10 Prozent Überschreitung kommt der im Vertrag vereinbarte Einheitspreis zur Anwendung. Für die den Toleranzrahmen überschreitende Menge sind die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen zu ermitteln.

Das Urteil hat Auswirkungen auch auf die Betriebe der E-Handwerksunternehmen. Seine Auswirkungen sollten frühzeitig schon beim Angebot auf die Ausschreibungen Berücksichtigung finden.

Zur Ermittlung der tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen müssen die Mehrkosten durch einen Vergleich zwischen den hypothetischen Kosten, die ohne die Mehrmengen entstanden wären, und den Ist-Kosten, die aufgrund der Mehrmengen entstehen, ermittelt werden.

Kalkuliert werden zunächst die Einzelkosten der jeweiligen Teilleistungen (sogenannte EKT) einschließlich der (umgelegten) Baustellengemeinkosten, insbesondere für Material, Arbeitsstunden, Geräteeinsatz und Drittleistungen (zum Beispiel von Subunternehmern, Behörden etc.), aber auch soweit eindeutig feststellbar, die Kosten der Nachtragsbearbeitung. Für die allgemeinen Geschäftskosten (sogenannten AGK), d. h. die nicht projektbezogenen, sondern umsatzbezogenen Kosten, wie Verwaltungs- und Bürokosten, sowie für Wagnis und Gewinn (WuG), d. h. die in den Preis einkalkulierte Gewinnspanne unter Berücksichtigung der Verlustgefahr, die sich aus der betrieblichen Tätigkeit des Unternehmens ergibt, ist ein angemessener Zuschlag anzusetzen. Was angemessen ist, ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls, wobei die in der jeweiligen Sparte aktuell übliche Spanne zu berücksichtigen ist. Ein Rückgriff auf die Urkalkulation scheidet aus. Im Ergebnis erfolgt erfolgt damit die Kalkulation der Mehrkosten im Rahmen der VOB/B nun analog zu § 650c BGB. Einzelheiten zu diesem bedeutsamen BGH-Urteil finden Sie hier.